Как регулируют криптоактивы за рубежом


Биткоин появился во времена глобального финансового кризиса, в обстановке резкого падения доверия к традиционным финансовым посредникам. Операции по спасению частных компаний с помощью государственных средств и последовавшая за этим инфляция заставили людей «голосовать ногами» прочь от государственных институтов и традиционных финансовых организаций.


Криптовалюты привлекают возможностью безналичного перевода денег в любую точку Земного шара, где есть интернет, позволяя делать это быстро и с минимальными затратами. А феноменальный рост стоимости криптовалют год назад начал привлекать людей со спекулятивными интересами.

Криптовалюты находятся вне зоны контроля органов власти и банков. Они представляют собой актив, находящийся за пределами существующей финансовой системы.

Во времена гиперинфляции и крушения обычных валют многим стало казаться, что хранить стоимость в криптовалюте может оказаться значительно надежнее.

Сначала люди полагали, что криптовалюта обеспечивает анонимность участников операций, а анонимность понимали как недоступность информации о размерах находящихся у человека средств в криптовалюте и об адресах их пересылки другим лицам. Позднее преступники и террористические организации начали осознавать, что все их операции намертво фиксируются в открытом реестре. Так что переводы криптовалютами – не лучший способ оставаться в тени, даже при условии, что криптовалютные кошельки напрямую не связаны с персональными данными преступников.

Позднее появился интерес к использованию криптовалют для нерегулируемого краудфандинга, к так называемому первичному размещению криптографических монет (токенов, цифровых операционных знаков) (initial coin offerings – ICO, сбор денег в обмен на токены). ICO используют для привлечения инвестиций путем продажи инвесторам фиксированного количества новых единиц криптовалюты (криптографических монет или токенов) в ходе разовой или ускоренной эмиссии. Токены продаются на фиатную валюту, либо на другую криптовалюту (обычно эфириум), а полученные средства идут на разработку новых продуктов, площадок, валют и технологий.

На первых этапах многие ICO мобилизовывали средства без оглядки на закон, а эмитенты монет полагали, что этот способ финансирования полностью находится вне правового поля. Это давало им возможность собирать деньги без оформления документации и проведения надлежащей проверки клиентов, обычно требуемой при первичном размещении обычных акций (initial public offering – IPO). Позднее популярность ICO как инструмента сбора средств для стартапов резко выросла.

Только в прошлом году, по некоторым оценкам, в ходе 750 ICO было собрано почти $19 млрд. Эта сумма оставила далеко позади средства венчурного капитала (менее $2 млрд, собранные за тот же период в обычных блокчейн-проектах.

Успехи ICO объяснимо привлекли внимание регуляторов во всех странах мира. Они выпустили уведомления о необходимости применения действующих правил и норм, при этом определение границ такого применения было оставлено на откуп участникам ICO. В отношении регуляторов к проблеме ICO возник сильный разнобой, их реакция варьировалась в пределах от полного запрета ICO до осторожных предупреждений в адрес инвесторов и попыток выпуска руководящих материалов.

Многие обозреватели полагают, что с токенами может быть связано будущее блокчейна: во втором полугодии прошлого года при обсуждении тематики цифровых активов больше всего внимания было уделено так называемым инвестиционным токенам (определение см. ниже).

Дошло до того, что некоторые комментаторы назвали 2019 год годом инвестиционного токена.

Что такое цифровой актив

Попробуем разобраться в терминологии, чтобы хотя бы понять, чем виртуальный актив отличается от цифрового актива и от криптоактива. В прошлом году Группа разработки финансовых мер противодействия отмыванию денег (ФАТФ – международный стандартизатор мер по противодействию отмыванию денег и финансированию терроризма) предложила свое определение понятия «виртуальный актив»: «виртуальный актив» – это цифровое выражение стоимости, которое может переводиться [между лицами] или обращаться в цифровой форме и может использоваться для платежа или инвестиций.

Определение понятия «цифровой актив» на международном уровне отсутствует. Страны предлагают свои определения, например, такое: «цифровой актив» – это цифровое представление стоимости либо договорных прав, в котором применяется технология распределенного реестра, и которое может передаваться, храниться и торговаться в электронной форме (Великобритания). Любопытно, что пока это предложение, причем только одной из британских структур экспертного сообщества. В первом приближении цифровыми активами могут быть криптовалюты вроде биткоина и лайткоина, а также токены, эмитированные в результате ICO.

«Криптоактив» – это цифровой актив, обеспеченный криптографической защитой. В источниках понятие криптоактива толкуется весьма широко. Оно включает:

▪          цифровые, крипто- и виртуальные валюты;

▪          виртуальные монеты или токены;

▪          обычные долевые или долговые фондовые активы, которые прошли «оцифровку» либо были «токенизированы».

Многообразие классификаций обусловлено, в частности, наличием множества трактовок понятия «криптоактив» в материалах судов и регуляторов англосаксонских стран. В настоящее время подавляющее количество виртуальных активов являются цифровыми, и строятся с использованием технологии распределенного реестра. Это обстоятельство нашло отражение в определении ФАТФ, где говорится, что виртуальный актив – это цифровое выражение стоимости. Далее. С технологической основой защиты цифровых активов от копирования, от «цифровых фальшивомонетчиков» и других махинаций являются криптографические алгоритмы. Это означает, что практически все современные цифровые активы являются криптоактивами, то есть цифровыми активами с криптозащитой.

Получается, что по большому счету все три понятия означают одно и то же, поэтому далее там, где упомянутые тонкости некритичны, все перечисленные сущности будем называть «криптоактивами».

(Употреблять одно слово вместо нескольких всегда удобнее: вспомните, лет 50 назад были устройства, которые назывались сочетанием трех слов – электронно-вычислительная машина, или ЭВМ. Сейчас то же устройство называется компьютером. Ну, или суперкомпьютером, сервером, ноутбуком, лэптопом, десктопом. Звучит короче. Сокращение ЭВМ как-то не прижилось, по длине оно, как и «компьютер», трехсложное (читается «эвээм»), но не склоняется. Из-за этого при применении слова ЭВМ иногда возникают сложности в передаче смысла. Уверен, сегодня многие молодые люди затруднятся ответить на вопрос: а что же это такое – ЭВМ?).

Нормы регулирования криптоактивов

В январе этого года Европейское управление по ценным бумагам и рынкам (ESMA) и Европейская служба банковского надзора (EBA) опубликовали доклады, посвященные проблемам формирования общих нормативно-правовых требований на уровне Евросоюза к криптовалютам и ICO. На фоне провала попыток достижения на глобальном уровне консенсуса по правилам регулирования «криптоактивов» рекомендации ESMA и EBA на один шаг приближают этот сектор к регулированию в Европе.

Отчет ESMA разъясняет действующие нормы регулирования криптоактивов, которые можно отнести к категории финансовых инструментов, а также выявляет пробелы в законодательстве и задачи, которые необходимо решить регуляторам на общесоюзном уровне. ESMA отмечает, что для регулятора ключевое значение имеет правовой статус криптоактивов. Именно он определяет применимость действующих норм регулирования финансовых услуг, а также уровень защиты инвестора. Отметим, что на европейском уровне формального определения понятия «криптоактив» нет.

Европейские регуляторы выделяют различные категории финансовых организаций, занимающихся криптоактивами. Это организации, которые:

▪          непосредственно владеют криптоактивами,

▪          оперируют ими на рынке;

▪          выдают кредиты под обеспечение криптоактивами;

▪          обменивают криптоактивы на фиатную валюту.

По мнению ESMA, некоторые криптоактивы могут подпадать под действие директивы Евросоюза «O рынках финансовых инструментов» (Markets In Financial Instruments Directive – MiFID II) и классифицироваться как финансовые инструменты. По словам экспертов, в эту категорию войдут активы, позволяющие извлекать прибыль, например, в результате проведения ICO. К ним будет применяться весь набор правил, уже действующих в ЕС.

Рекомендации ESMA строятся на использовании данных Обзора национальных компетентных органов (National Competent Authorities – NCA) 2018 года. К национальным ведомствам обратились с просьбой дать классификацию шести различных видов криптоактивов, «не простых с точки зрения отнесения к какой-то определенной категории». В этот набор вошли криптоактивы с выраженными свойствами инвестиционного инструмента, а также криптоактивы, предназначенные для получения доступа к интернет-услугам (так называемые сервисные токены), гибридные инструменты, платежные инструменты. Национальных регуляторов просили также назвать риски и потенциальные преимущества различных бизнес-моделей и подходы к их включению в существующую нормативно-правовую базу.

Проблемы с положением криптоактивов в современной системе финансового регулирования грубо можно разделить на две группы: в отношении криптоактивов, которые относятся к финансовым инструментам (где определение понятия «финансовый инструмент» заимствуется из директивы MiFID II), и криптоактивов, которые к категории финансовых инструментов отнести нельзя.

По данным обзора, большинство национальных компетентных органов отнесли определенные категории криптоактивов к обращающимся ценным бумагам (в терминологии директивы MiFID II). Тем не менее подходы стран к классификации криптоактивов разошлись. Это объясняется различием национальных стратегий реализации самой директивы MiFID II, включая и подходы к определению понятия «финансовый инструмент», как такового. В одних государствах используется закрытый перечень примеров, в других – более широкая интерпретация этого понятия. Обнаружилось, что в некоторых странах имеются «весьма необычные» финансовые инструменты, порожденные особенностями местного корпоративного и имущественного права. Если же национальный орган относит некий актив к категории ценных бумаг, эмитент такого актива и торгующие им фирмы обязаны выполнять не только законы своей страны, но и множество общесоюзных финансовых норм ЕС, регулирующих в том числе проспекты предстоящей эмиссии (Prospectus Directive), прозрачность (Transparency Directive), манипулирование рынком (Market Abuse Directive), продажи бумаг без покрытия и т. д.

Что касается отнесения криптоактивов к категории финансовых инструментов (в трактовке MiFID II), то ESMA обнаружило ряд «пробелов и проблем» в действующей правовой системе, не позволяющих адаптировать ее к технологии распределенного реестра и оставляющих без ответа некоторые риски. В ESMA считают, что Европейской комиссии необходимо заняться проблемами отсутствия:

▪          четкости и согласованности в интерпретации странами – членами ЕС действующих требований;

▪          ясности относительно различных видов услуг, которые по действующим в ЕС правилам финансовых услуг можно отнести к категории депозитарных услуг либо услуг ответственного хранения (в российской литературе иногда применяют «крутой» англицизм «кастодиальные сервисы») в контексте технологии распределенного реестра;

▪          ясности в ЕС относительно концепций «расчет» и «окончательный расчет» в приложении к криптоактивам;

▪          а также наличия рисков, присущих базовой технологии (блокчейну), которая должна удовлетворять минимальным требованиям надежности и защищенности (о дискуссии в области защищенности блокчейна, в частности, от взлома с помощью квантовых компьютеров, поговорим ниже), или, в более широком смысле, наличия новых рисков кибербезопасности, которые нуждаются в оценке.

ESMA обнаружило, что в некоторых странах ЕС понятие обращающихся ценных бумаг определено очень узко, в других оно интерпретируется столь широко, что перекрывает обширный набор категорий криптоактивов. Регуляторы ряда стран склоняются в пользу введения особых правил для новых финансовых продуктов, в других государствах это не считают необходимым. По данным ESMA, вне зоны регулирования остаются от 10% до 30% категорий криптоактивов. Регулятор полагает, что подобные проблемы необходимо решать как на уровне общеевропейской директивы, так и на уровне технических стандартов и руководящих материалов самого этого ведомства.

Что касается криптоактивов, которые нельзя отнести к финансовым инструментам (в трактовке MiFID II) либо к электронным деньгам, то они, скорей всего, будут выпадать из режима регулирования финансовых инструментов. Из-за этого инвесторы в такие криптоактивы лишаются возможности правовой защиты. По мнению ESMA, в отношении этих криптоактивов:

▪          наиболее высокие риски относятся к мошенничеству, кибератакам, отмыванию денег и манипуляции рынком;

▪          отсутствуют защитные механизмы (например, механизмы защиты депозитов), предусмотренные действующими в ЕС правилами регулирования финансовых услуг;=

▪          существует угроза «разгармонизации» основ системы финансовых услуг в ЕС вследствие несогласованных действий отдельных стран Союза по формированию особых режимов регулирования криптоактивов.

Инвесторам будет нелегко различать криптоактивы, регулируемые финансовым правом ЕС, и криптоактивы, которые им не регулируются. Эта проблема может стать особо сложной в случае, если активы обеих категорий предлагаются на одной и той же торговой площадке. В этих условиях у регулятора возникают два варианта: формировать особый режим регулирования для определенных видов криптоактивов, либо вообще ничего не делать. ESMA предлагает пойти по первому пути: там считают, что наиболее приемлемым вариантом действий могла бы быть имплементация на уровне ЕС особого режима регулирования определенных видов криптоактивов, которые нельзя отнести к финансовым инструментам или электронным деньгам. Помимо этого, сектор нуждается в целом ряде других правил, включая требования к прозрачности к проектной документации, в частности, требования к содержанию так называемых вайт пейперов.

В отчете тонко подмечается, что усиление регулирования активов, которые нельзя отнести к финансовым инструментам, может иметь нежелательные последствия, оно чревато «риском легитимизации этих криптоактивов и стимулирования их введения в более широкий оборот». Исходя из этого, ESMA рекомендует в отношении этих криптоактивов сделать упор на доведение до покупателей информации о рисках инвестиций в них, а не на распространении на них регулирования, которое будет «легитимизировать» такие криптоактивы и ставить их на один уровень с активами, являющимися финансовыми инструментами.

Особую позицию ESMA занимает в отношении противодействия отмыванию денег. Регулятор предлагает в приоритетном порядке распространить режим противодействия отмыванию денег на любые криптоактивы, независимо от их категории. Предлагается установить требования по информированию о рисках (связанных с эмитентом, с проектом, с правами на криптоактивы). Под режим противодействия отмыванию предлагается подвести в том числе провайдеров услуг обмена криптовалюты на криптовалюту, а также провайдеров финансовых услуг для ICO. Для защиты инвесторов специалисты ESMA предлагают обязать компании раскрывать риски выводимых на рынок криптовалютных продуктов.

Осенью прошлого года стало известно, что ESMA запланировало выделить в нынешнем году 1,1 млн евро на реализацию мониторинга и регулирования в сфере новых финансовых технологий, включая криптовалюты. Оно также продлило до февраля этого года ограничение на маркетинг, дистрибуцию и сбыт так называемых «контрактов на разницу цен» (Contract For Difference – CFD), связанных с криптовалютами. Впрочем, добавил регулятор, вопрос классификации «остается открытым и предполагает пересмотр определенных требований», соответственно, его обсуждение должно происходить на общеевропейском уровне.

Отчет ESMA адресован учреждениям Европейского союза, включая Еврокомиссию, Европейский совет и Европарламент.



Распечатать